Акредитований учасник електронної системи публічних закупівель України Prozorro
Розглянута
скарга

Реконструкція штучних покриттів на аеродромі Озерне

СКАРГА щодо умов тендерної документації

СКАРГА щодо умов тендерної документації 28 січня 2021 року військовою частиною А3641 (далі – Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою UA-2021-01-28-012818-b, предмет закупівлі: «Реконструкція штучних покриттів на аеродромі Озерне (шифр – А-74-19 рек)» Reconstruction of artificial surfaces at Ozerne airfield (ДК 021:2015: 45230000-8 — Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). 01 березня 2021 року Замовником оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу зміни до тендерної документації за предметом закупівлі від 26.02.2021 (далі – ТД). Ознайомившись з їх змістом, вважаємо, що Замовником всупереч ч. 4 ст. 5, ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) встановлено у ній вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Замовником доповнено розділ ІІІ ТД пунктом 5.13, а саме: «5.13. Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності об’єднання учасників встановленим кваліфікаційним критеріям та вимогам, згідно законодавству, та подаються у складі тендерної пропозиції: Якщо тендерну пропозицію подає об’єднання учасників, до неї воно обов’язково має включати документ про створення такого об’єднання (об’єднання підприємств): - рішення про утворення об’єднання та статут; - установчий договір та/або статут; - засновницький договір та/або статут . Створення об’єднання юридичних осіб – нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи підтверджують: - договір про спільну діяльність; - рішення засновників об’єднання, оформлене відповідно до законодавства іноземної держави; - виписка з торговельного (банківського) реєстру країни, де іноземний суб’єкт господарської діяльності має офіційно зареєстровану контору; - довідка від банківської установи, в якій офіційно відкрито рахунок. Документи про акредитацію (реєстрацію, легалізацію) відокремленого підрозділу іноземної компанії, організації та території України є: - свідоцтво про реєстрацію представництва (видане центральним органом виконавчої влади з питань економічної політики (для представництв іноземних суб’єктів господарської діяльності на території України на яких поширюється дія Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16.04.1991 № 959-XII - Документ, виданий уповноваженим органом державної влади України, що засвідчує реєстрацію, акредитацію, створення, отримання згоди, дозволу тощо на функціонування відокремленого підрозділу нерезидента на території України, - для інших відокремлених підрозділів нерезидентів. Вимога надати копію рішення Антимонопольного комітету України про погодження установчих документів та статуту об’єднання учасників.». Товариство з обмеженою відповідальністю «Київська проектна група» (далі – Скаржник) вважає за необхідне наголосити на тому, що Замовник, встановивши в ТД перелік документів, необхідних для подачі об’єднаннями юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи (абз. 5 п. 37 ч. 1 ст. 1 Закону) і не встановивши такий перелік для окремої юридичної особи, створеної шляхом об’єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів) (абз. 4 п. 37 ч. 1 ст. 1 Закону), обмежує коло учасників, що можуть взяти участь у закупівлі, чим порушує положення Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, вимоги ТД щодо надання окремих документів, що не є документами про створення об’єднання учасників, є дискримінаційними, що суперечить положенням Закону України «Про публічні закупівлі». 1. Відповідно до ч. 3 ст. 119 Господарського кодексу України (далі – ГК України) господарські об’єднання діють на основі установчого договору та/або статуту, який затверджується їх засновниками. Укладення засновницького договору для утворення господарського об’єднання імперативно не передбачено положеннями ГК, тому вимога ТД щодо його надання господарськими об’єднаннями є незаконною. Крім того, Замовником вимагаються від об’єднань юридичних осіб – нерезидентів документи про акредитацію (реєстрацію, легалізацію) відокремленого підрозділу іноземної компанії, організації та території України), однак за змістом ч. 17 ст. 5 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» іноземні суб’єкти господарської діяльності, що здійснюють зовнішньоекономічну діяльність на території України, мають право на відкриття своїх представництв на території України. Таким чином, встановлення такої вимоги не враховує можливість провадження господарської діяльності учасником в складі об’єднання без відкриття представництва на території України. Відтак, вимога ТД щодо надання документів про акредитацію (реєстрацію, легалізацію) відокремленого підрозділу іноземної компанії, організації та території України стосовно об’єднання в складі якого є учасник, який не відкривав відокремлений підрозділ на території України, є незаконною. Додатково, Замовником вимагається виписка з торговельного (банківського) реєстру країни, де іноземний суб’єкт господарської діяльності має офіційно зареєстровану контору. Зазначений документ не є в розумінні ч. 3 ст. 119 ГК України документом про створення об’єднання. Наголошуємо, що відповідно до ч. 10 ст. 26 Закону у разі якщо тендерна пропозиція/пропозиція подається об’єднанням учасників, до неї обов’язково включається документ про створення такого об’єднання, яким відповідно до ч. 3 ст. 119 ГК України є установчий договір та/або статут, який затверджується їх засновниками. 2. Замовник у ТД вимагає від учасника надання рішення про утворення об’єднання підприємств (установчий договір) та статуту об’єднання, погоджених Антимонопольним комітетом України (далі - АМКУ) відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції». Звертаємо увагу на те, що до компетенції АМКУ не належить погодження рішення про утворення об’єднання підприємств (установчий договір) та статуту об’єднання. Статтею 19 Конституцією України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією Антимонопольний комітет України має такі повноваження: 1) розглядати заяви і справи про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надавати висновки, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації, висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 4) дозволяти або забороняти узгоджені дії, концентрацію. Щодо зазначених питань АМКУ на офіційному веб-сайті розміщено роз’яснення за посиланням https://amcu.gov.ua/news/do-uvagi-subyektiv-gospodaryuvannya-potencijnih-zasnovnikiv-konsorciumiv-z-metoyu-uchasti-v-publichnih-zakupivlyah. У роз’ясненні АМКУ наголосив на тому, що: «конкурентним законодавством не передбачена така функція АМКУ, як порядок погодження установчих документів учасників господарських об’єднань. Тому відповідно до норм чинного законодавства про захист економічної конкуренції АМКУ може надавати: дозвіл на створення суб’єктів господарювання (вказана дія може кваліфікуватися як здійснення концентрації чи узгоджених дій); попередні висновки щодо необхідності чи відсутності необхідності отримання такого дозволу. Інших процедур попереднього погодження будь-яких дій учасників/потенційних учасників господарських об’єднань конкурентним законодавством не передбачено. Отже, у разі необхідності суб’єкти господарювання можуть звернутися до АМКУ в рамках вказаних процедур.». Принагідно слід зазначити, що отримання вказаних документів є умовою створення об’єднань виключно у випадку кваліфікації створення суб’єкту господарювання як здійснення концентрації чи узгоджених дій і не може вимагатися Замовником щодо всіх об’єднань учасників. Таким чином, оскільки АМКУ у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією не уповноважений погоджувати рішення про утворення об’єднання підприємств (установчий договір) та статут об’єднання, зазначена вимога Замовника є незаконною. Додатково, оскільки Замовник не є суб’єктом, компетентним визначати чи є створення об’єднання учасників здійсненням концентрації чи узгоджених дій, то будь-які його вимоги, що стосуються надання документів від АМКУ є незаконними. Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (ч. 4 ст. 5 Закону). Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч. 4 ст. 22 Закону). Враховуючи викладене, ТД Замовника не відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, принципам публічних закупівель, призводить до обмеження кола учасників процедури та унеможливить об’єктивне визначення переможця у процедурі закупівлі. Відповідно, з метою усунення порушень, які викладені у цій скарзі, Замовник повинен внести відповідні зміни до ТД шляхом викладення пункту 5.13 розділу ІІІ в наступній редакції: «5.13. Об’єднання учасників у складі тендерної пропозиції подає документи про створення такого об’єднання: для окремої юридичної особи, створеної шляхом об’єднання юридичних осіб (резидентів або резидентів та нерезидентів) – копію установчого договору та/або статуту; для об’єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи – копію установчого договору та/або статуту та/або договору про спільну діяльність або аналоги зазначених документів, оформлені відповідно до законодавства країни місцезнаходження такого об’єднання.». Скаржник також звертає увагу на те, що внесення вищенаведених змін до умов тендерної документації спрямоване саме на усунення дискримінаційних вимог щодо надання об’єднанням учасників документів, що не є документами про створення в розумінні ч. 3 ст. 119 ГК України, а також можливості участі в закупівлі всіх можливих видів об’єднань учасників згідно з п. 37 ч. 1 ст. 1 Закону, що жодним чином не обмежує учасників, які вже надали свої тендерні пропозиції через систему Prozorro. У випадку не внесення змін до ТД закупівля буде такою, що здійснена всупереч вимогам Закону, а об’єднання учасників, в складі якого Скаржник має намір взяти участь у процедурі закупівлі, буде обмеженим в участі у такій процедурі закупівлі та/або відхилений Замовником на підставі дискримінаційних положень ТД. Щодо обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів Скаржника. Скаржник має намір взяти участь в процедурі закупівлі в складі об’єднання учасників, яке, у випадку не внесення змін до ТД, не буде допущено до проведення електронного аукціону, не зможе взяти у ньому участь та, можливо, стати переможцем процедури закупівлі, запропонувавши Замовнику найбільш вигідну цінову пропозицію. Скаржник є учасником юридичною особи, створеної шляхом об’єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів), що відповідає кваліфікаційним критеріям процедури закупівлі та здатне забезпечити виконання якісно, своєчасно та в повному обсязі зобов’язання за договором про закупівлю, у випадку визначення його переможцем. Тобто Скаржник є належним суб’єктом оскарження в органі оскарження в розумінні п. 30 ч. 1 ст. 1 та ч. 2 с. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки встановлені Замовником дискримінаційні умови обмежують його участь у процедурі закупівлі в складі об’єднання учасників. Відповідно до ч. 8 ст. 18 Закону скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. За змістом ч. 18 ст. 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі та заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОШУ: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі UA-2021-01-28-012818-b, предмет закупівлі: «Реконструкція штучних покриттів на аеродромі Озерне (шифр – А-74-19 рек)» Reconstruction of artificial surfaces at Ozerne airfield (ДК 021:2015: 45230000-8 — Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). 3. Зобов’язати замовника військову частину А3641 внести зміни до тендерної документації у закупівлі UA-2021-01-28-012818-b, предмет закупівлі: «Реконструкція штучних покриттів на аеродромі Озерне (шифр – А-74-19 рек)» Reconstruction of artificial surfaces at Ozerne airfield (ДК 021:2015: 45230000-8 — Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), усунувши порушення, викладені у даній скарзі. Додатки: 1. Документ про здійснення плати за подання скарги. Генеральний директор Р. А. ТОПАЗЛИ
Дати подачі:
5 бер. 18:56
Дата зміни:
5 трав. 16:21
Тип:
оскарження умов тендера
ID:
0b17584b0fb241a1bdbe17a05f2cef1c
Ідентифікатор:
UA-2021-01-28-012818-b.c12
Документи, що прикріплені скаржником
Назва документу Тип документу Конфіденційність Дата розміщення
pdf
Клопотання.pdf

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

18 бер. 18:56
pdf
Наказ відпустка.pdf

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

18 бер. 18:56
pdf
скарга Озерне у редакції після виправлення описки в абз. 19.pdf

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

6 бер. 14:50
pdf
Наказ Ярич.pdf

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

18 бер. 18:56
pdf
Наказ Топазли.pdf

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

18 бер. 18:56
pdf
Витяг Консорціум.pdf

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

30 бер. 11:21
pdf
Пояснення до скарги.pdf

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

6 бер. 14:50
pdf
Скарга Озерне.pdf

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

5 бер. 17:41
docx
скарга Адамант озерне.docx

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

5 бер. 17:26
Документи, що прикріплені замовником
Назва документу Тип документу Конфіденційність Дата розміщення
doc
Зміни до ТД 02.02.doc

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

16 бер. 10:20
doc
Зміни до ТД 02.02.doc

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

16 бер. 10:20
doc
Протокол № 23 Зміни по Озерному по скарзі № 2.doc

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

5 трав. 15:29
docx
Тендерна ШЗПС Озерне після змін 30.04.2021.docx

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

5 трав. 15:29
doc
Протокол № 23 Зміни по Озерному по скарзі № 2.doc

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

5 трав. 16:21
doc
Зміни до ТД 30.04.2021.doc

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

5 трав. 15:29
doc
Зміни до ТД 23.02.doc

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

16 бер. 10:20
doc
Зміни до ТД 23.02.doc

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

16 бер. 10:20
doc
Зміни до ТД 22.02.doc

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

16 бер. 10:20
pdf
Відповідь на скаргу 2 зі змінами які вносились.PDF

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

16 бер. 10:20
pdf
Відповідь на скаргу 2 зі змінами які вносились.PDF

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

16 бер. 10:20
doc
Зміни до ТД 26.02.doc

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

16 бер. 10:20
doc
Зміни до ТД 26.02.doc

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

16 бер. 10:20
doc
Пояснення до АМКУ по суті скарги 2 Озерне.doc

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

16 бер. 10:20
doc
Пояснення до АМКУ по суті скарги 2 Озерне.doc

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

16 бер. 10:20
doc
Зміни до ТД 15.02.doc

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

16 бер. 10:20
Рішення АМКУ
Дата прийняття до розгляду:
11 бер. 21:03
Дата оприлюднення рішення АМКУ:
7 квіт. 14:38
Документи, що прикріплені органом оскарження
Назва документу Тип документу Конфіденційність Дата розміщення
pdf
Інформація про резолютивну частину рішення від 02.04.2021 №6767.pdf

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

5 квіт. 16:36
pdf
рішення від 02.04.2021 №6767.pdf

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

7 квіт. 14:37
pdf
рішення від 11.03.2021 №4704 + лист Замовнику та лист Скаржнику.pdf

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

11 бер. 21:03
pdf
інформація про перенесення розгляду скарги від 22.03.2021 №4064.pdf

Тип документу:

Не вказано

Конфіденційність:

Дата розміщення:

23 бер. 18:20
Автор
Назва:
ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "АДАМАНТ"
Код ЄДРПОУ:
36972558
Веб сайт:
Не вказано
Адреса:
Україна, 89600, Закарпатська область, місто Мукачеве, ВУЛИЦЯ ШТЕФАНА АВГУСТИНА, будинок 12/1
Ім'я:
Adamant BK
Володіння мовою:
Телефон:
+380444696226
E-mail:
Факс:
Інформація про замовника
Назва:
Військова частина А3641
Код ЄДРПОУ:
09542151
Веб сайт:
Не вказано
Адреса:
Україна, 21007, Вінницька область, м. Вінниця, вул. Стрілецька, 105